Questions/réponses sur la sous-traitance

Par définition, la sous-traitance se réfère à la situation où l'entreprise attributaire d'un contrat public, souvent appelée le titulaire ou le contractant principal, fait appel à d'autres entreprises pour réaliser une partie des travaux ou des prestations spécifiées dans le contrat initial.

‍À quel moment faut-il déclarer un sous-traitant ?

Le recours à la sous-traitance peut être déclaré auprès de l’acheteur au moment de la réponse à un marché public ou en cours d’exécution du marché.

Quelles prestations sous-traitées il convient de déclarer ?

Exemple : Je suis une entreprise du paysage, titulaire d’un marché public et souhaite faire appel à un sous-traitant en renfort. Le sous-traitant interviendra pour réaliser des prestations en main d’œuvre. Les équipes de mon entreprise interviendra avec le sous-traitant en main d’œuvre et gèrera également l’approvisionnement des fournitures.

Réponse : Il convient d’opérer une déclaration de sous-traitance lorsque le titulaire entend confier à un tiers des prestations faisant l’objet de prestation du marché public dont il est titulaire, et qui présentent des caractéristiques d’un contrat d’entreprise. Autrement dit « un contrat par lequel l'une des parties s'engage à faire quelque chose pour l'autre, moyennant un prix convenu entre elles ». 

Par ailleurs, le titulaire ne peut sous-traiter l’intégralité des prestations faisant l’objet du marché public.

Quelles sont les conditions à remplir pour qu’une sous-traitance soit régulière ? 

Quel que soit son montant, le recours à la sous-traitance par est régulier qu’à condition pour le titulaire :

• d’avoir déclaré préalablement la sous-traitance auprès de l’acheteur, et avoir obtenu de sa part l’acceptation du (des) sous-traitant(s) et l’agrément de leur condition de paiement ;
• que la déclaration soit faite avant tout commencement d’exécution des prestations par le(s) sous-traitant(s). 

Quels sont les liens entre l’acheteur et le sous-traitant ? 

Dans le cadre de la sous-traitance en matière de marché public, il n’existe pas de lien contractuel entre l’acheteur et le sous-traitant. L’acheteur ne peut commander des prestations au sous-traitant. Face à l’acheteur, le titulaire est l’unique responsable de l’exécution des prestations faisant l’objet du marché, y compris pour les prestations faisant l’objet de la sous-traitance. Ainsi l’opération de sous-traitance entraîne l’existence de deux contrats distincts :

• un marché public conclu entre le titulaire et l’acheteur ;
• un contrat dit de sous-traitance, de droit privé, entre l’entreprise titulaire du marché et le sous-traitant. 

Existe-t-il des risques à ne pas déclarer un sous-traitant ? 

Parmi les risques encourus par le titulaire qui omettrait de déclarer préalablement un sous-traitant à l’acheteur, il existe le risque pour le titulaire du marché de s’exposer à une résiliation pour faute du marché public par l’acheteur. 

‍L’acheteur peut-il refuser un sous-traitant ? 

En principe le titulaire d’un marché est libre d’avoir recours à un ou plusieurs sous-traitants pour exécuter certaines prestations du marché public.  Ainsi, lorsque l’acheteur refuse un sous-traitant il est tenu de motiver sa décision.

Pour les marchés publics, autres que les marchés de défense ou de sécurité, l’acheteur peut notamment s’appuyer sur les motifs suivant pour justifier le rejet d’un sous-traitant :

• le montant de la sous-traitance anormalement bas ;
• les capacités insuffisantes du sous-traitant qui sont susceptibles de nuire à la bonne exécution du marché public ;
• le sous-traitant qui fait l’objet d’une interdiction de soumissionner ;
• l’existence d’un nantissement ou d’une cession de créance qui ferait obstacle au paiement direct du sous-traitant. 

Par ailleurs, sous le fondement du code de la commande publique l’acheteur est autorisé à contrainte le titulaire à exécuter lui-même certaines tâches du marché public dites « tâches essentielles », l’acheteur peut légitiment ainsi à refuser le recours à la sous-traitance pour celles-ci.  

Le rejet de la sous-traitance implique la renonciation au recours à ce contrat de sous-traitance par le titulaire du marché, mais il n’est pas de nature à remettre en cause les relations contractuelles entre le titulaire et l’acheteur au titre du marché public.