Peut -on fixer soit même le pourcentage de l'avance ? Quelle est la règle quand il n'y a rien d'indiqué dans le dossier de consultation ?

Première publication septembre 2020

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Non, le soumissionnaire à un marché public ne peut pas fixer lui-même le montant de l’avance qu’il souhaite percevoir. 

L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public au titulaire de ce contrat avant tout commencement d’exécution de ses prestations. C’est une exception au à la règle sur service fait. 

Il existe l’avance obligatoire dès lors que le montant du marché est supérieur à 50 000 euros TTC et l’avance non obligatoire si le montant du marché est inférieur à 50 000 euros TTC. 

Dans les deux cas l’acheteur doit prévoir dans les pièces du marché les modalités du versement de l’avance. 

L’avance obligatoire

Lorsque le montant initial du marché public est supérieur à 50 000 euros et que le délai d’exécution du marché et supérieur à 2 mois alors le titulaire du marché bénéficie automatiquement de l’avance s’il n’y renonce pas. 

L’avance est comprise entre 5% et 30% 

• du montant initial TTC du marché public pour les marchés d’une durée inférieur ou égale à 12 mois 
• d’une somme égale à 12 fois le montant initial TTC du marché public divisé par la durée exprimée en mois pour les marchés d’une durée supérieur à 12 mois 

Lorsque le titulaire du marché public est une petite ou moyenne entreprise mentionnée, le taux minimal de l’avance est porté :

• à 20% pour les marchés publics passés par l’État ;
• à 10% pour les marchés publics passés par les établissements publics administratifs de l’État et les collectivités territoriales, leurs établissements publics et les groupements, dont les dépenses réelles de fonctionnement constatées au titre de l’avant-dernier exercice clos sont supérieures à 60 millions d’euros.

_{L’avance non-obligatoire} 

L’acheteur a la possibilité de prévoir dans les pièce d’un marché dont le montant est inférieur à 50 000 euros TTC, une avance. 

Cette avance sera comprise entre 5% et 30% du montant du marché. 

Si cette possibilité de percevoir une avance n’est pas mentionné dans le cahier des charges, le soumissionnaire au marché ne peut pas prétendre à une quelconque avance.

Dans les deux cas, si les modalités ne sont pas indiquées dans les documents de la consultation, alors il faut poser la question à l’acheteur public.‍

_{Sous-traitance de second rang, comment cela fonctionne ?}

Dans un marché public le titulaire du marché peut sous-traiter une partie des prestations à un sous-traitant alors appelé sous-traitant direct. Ce dernier peut à son tour sous-traiter une partie des prestation un sous-traitant alors appelé sous-traitant indirect ( ou de 2^nd rang).  

Le sous-traitant de second rang doit alors faire l’objet d’une déclaration auprès de l’acheteur.  Cette déclaration doit être signée par le sous-traitant de 2^nd range et adressée à l’acheteur. 

En revanche, l’acheteur n’est pas tenu de notifier au titulaire du marché public son acceptation du sous-traitant indirect. Néanmoins, le titulaire, en sa qualité de responsable de la bonne exécution du marché public, doit être informé de l’existence du sous-traitant de second rang et doit donner son accord.

Le contrat de sous-traitance, qui régit les relations entre l’entrepreneur principal, titulaire du marché, et chacun de ses sous-traitants, n’a pas à être modifié du fait de l’intervention d’un sous-traitant de rang inférieur.

Attention, seul le sous-traitant direct bénéficie du paiement direct.  En revanche, et comme le rappel le CAA de Lyon le 27/02/2020, «  le sous-traitant de second rang peut rechercher la responsabilité du maitre d’ouvrage qui n’a pas mis en demeure le sous-traitant de premier rang de constituer à son profit une caution ou une délégation de paiement, alors qu’il avait connaissance de ce manquement. » 

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La garantie décennale dans les marchés publics, à quoi sert-elle ?

La garantie décennale est un engagement entre le maître d’ouvrage et l’entreprise chargée de l’exécution d’un marché. Il s’agit d’une responsabilité courant sur une période de dix ans et qui prend effet au terme des relations contractuelles existant entre les différentes parties concernées dans un marché public. Cette garantie permet au maître d’ouvrage de se prémunir contre “des désordres apparus dans le délai d’épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l’ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible…” tel que mentionné par le Conseil d’État.

La garantie décennale permet d’assureur la pérennité des ouvrages réalisées dans le cadre des marchés publics. En effet, les parties engagées dans un tel contrat ont conscience que leur responsabilité peut être engagée à tout moment s’il survenait quelque désordre de nature à perturber la durabilité ou la solidité de l’ouvrage. Cette responsabilité incombe encore plus à l’exécutant du marché.

En revanche, la mise en œuvre de la garantie décennale n’est en effet possible qu’en présence de signes à même de compromettre la solidité de l’ouvrage. 

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