Quels sont les leviers d’action face à la problématique relative à l’interdiction d’arrosage ?

Première publication septembre 2022

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Conformément à l’article R. 2112-2 du code de la commande publique, les clauses d’un marché public peuvent faire référence à des documents généraux qui sont approuvés par arrêté du ministre chargé de l’économie et des ministres intéressés. 

Ce faisant, dans le cadre de la récente refonte des documents généraux, le cahier des clauses techniques générales (CCTG) – Travaux de génie civil a été mis à jour le 7 octobre 2021, ainsi que sept fascicules le composant, dont l’un est relatif aux aménagements paysagers (fascicule n°35).

Le fascicule n°35 mis à jour en mai 2020 et entré en vigueur depuis le 15 octobre 2021, remplace la version du même fascicule en date du 30 mai 2012, approuvé par l’arrêté du 28 mai 2018.

La nouveauté introduite par le fascicule n°35 approuvé le 15 octobre 2021, est de prendre en compte les problématiques inhérentes à l’interdiction d’arrosage.

Ainsi l’article 6 du fascicule prévoit deux hypothèses liées à l’interdiction d’arrosage :

1. « En cas d’arrêté préfectoral ou municipal restreignant les horaires d’arrosage, l’entreprise alerte le maître d’œuvre par un écrit à date certaine. L’arrosage de nuit fait alors l’objet d’un avenant et d’une rémunération spécifique ».‍

2. L’entreprise est dégagée de sa responsabilité sur les végétaux en cas d’arrêté préfectoral ou municipal interdisant ou restreignant l’utilisation d’eau et contraignant l’entreprise à suspendre totalement ou partiellement sa prestation d’arrosage. La rémunération de l’arrosage est suspendue au prorata de la durée d’interruption si l’arrosage est rémunéré au forfait ».

Toutefois les dispositions du fascicule n°35 du CCTG – Travaux de génie civil, ne sont opposables à l’acheteur que dans la mesure où :

• le cahier des charges s’y réfère expressément à ces pièces générales ;
• les dispositions précitées du fascicule n°35 n’ont pas fait l’objet d’une dérogation dans les documents particuliers du marché. 

En plus de ce ces deux hypothèses les dispositions du fascicule n°35, pourront se trouver à ne pas s’appliquer à un marché lorsque : 

• le marché a pris effet à une date antérieure à la date d’entrée en vigueur de l’arrêté approuvant la nouvelle version du fascicule. Dans ce cas les marchés restent régis par les pièces générales auxquelles ils se référent ;
• le marché fait référence à ces dispositions générales, mais prévoit un ordre de priorité des pièces qui conduit à faire échec à celles-ci, par la préférence donnée à l’application des dispositions particulières du marché qui leurs seraient contraires ;
• le marché a pris effet à une date postérieure à la date d’entrée en vigueur de l’arrêté approuvant la nouvelle version, mais fait référence à la version antérieure. Cela reste une hypothèse, certes contraire à l’esprit des textes, mais possible au nom de la liberté contractuelle.

Dans ces cas de figure, l’entreprise pourra toujours chercher si les clauses du marché fait application du CCAG Travaux, et notamment pour tout ce qui est relatif aux « Pertes et Avaries ». 

En effet les dispositions du CCAG Travaux prévoit que l’entreprise peut demander des indemnités pour les préjudices subis en cas de pertes, avaries ou dommages. Pour ce faire l’entreprise doit :

•  avoir fait face à un phénomène naturel qui n’était pas normalement prévisible ou à un cas de force majeure (imprévisible, irrésistible, et extérieure à l’entreprise) ;
• avoir pris toutes les dispositions nécessaires pour que l’approvisionnement et les matériels et installations de chantier ainsi que les ouvrages en construction, ne puissent être enlevés ou endommagés par un phénomène naturel normalement prévisible dans les conditions de temps et de lieu où s’exécutent les travaux ;
• avoir signalé immédiatement les faits par écrit au maître d’ouvrage. 

En toute hypothèse aucune indemnisation ne pourra être réclamée par l’entreprise si le pertes, avaries ou dommages ont été causés par sa négligence, son imprévoyance, son défaut de moyens ou ses fausses manœuvres. 

En l’absence d’application des pièces générales dans le marché (CCAG travaux et/ ou fascicule n°35), les entreprises sont néanmoins invitées à s’appuyer sur ces dispositions afin d’engager des négociations avec l’acheteur et résoudre à l’amiable la problématique. L’issue du problème tiendra ainsi à l’accord entre les parties. 

Enfin, compte tenu de la récurrence du phénomène des épisodes de caniculaires, les entreprises peuvent au moment de la réponse à un marché public alerter l’acheteur, sur l’absence de référence à ces dispositions générales, ou lorsqu’il fait référence à la version antérieure du fascicule n°35, en le sensibilisant à faire application dans l’optique de pallier les problématiques que leur absence peut engendrer dans de l’exécution du marché.

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